熊文聪：刍议电子地图的著作权保护

伴随着人们出行频率的递增和生活方式的转变，获取更多地理信息知识的需求越来越旺盛，各类数码化、智能型的电子地图产品应运而生，也就不免会引发一些法律纷争——涉嫌盗用、剽窃他人在电子地图产品上的智力创作成果。相较于其他侵犯著作权纠纷，这类案件虽然并不多见，但往往非常有代表性，相关当事人往往是行业内的翘楚，且诉争标的数额巨大，颇值关注。本文拟从学理上探讨该领域相关法律问题，希望能为矛盾的化解和规则的适用提供一定的智识贡献。

依照形式逻辑，电子地图的上位概念为地图，即地图包括电子地图，如果著作权法保护地图，则也必然保护电子地图。从表现形态上看，电子地图属于计算机软件，其虽然与普通的非电子地图存在事实上的差异，如电子地图具有数码化、程序化，具有缩放、检索、定位和标记等算法功能，并且常常与卫星导航、语音播报乃至人工智能等高科技手段相结合，但这些事实上的差异并不属于著作权法的调整范围，或者说与著作权案件的价值判断并无关联。我国现行《著作权法》第三条将“地图、示意图等图形作品”与“计算机软件”并列充分说明，无论作品的外在表现形态如何，也无论其采取了什么样的技术手段创作而成，都毫不影响立法者的价值取向——只要是作品，均应平等地、无歧视地予以保护。

既然如此，那地图或地图作品在著作权法中受保护的“质的规定性”又是什么呢？首先，必须界定“地图”的概念。所谓地图，是根据一定的数学法则，使用地图语言，通过制图综合表示地面上各种自然现象和社会经济现象的信息载体。它反映各种自然和社会经济现象的空间分布、组合、联系及其在时间中的变化和发展。^[1]换言之，地图即以地球表面形态和地理方位信息为描述内容，经一定比例缩小后的人为选择与符号化表达。而作为著作权法中最基本的一个概念，作品即人为的符号选择，这是否意味着任何一幅地图都属于法律应当保护的作品呢？答案恐怕是否定的。地图只是日常生活中的某个事实物品，而“地图作品”则是一个抽象的法律概念。地图并不当然是地图作品，它要成为一个受法律保护的对象，需要在其众多事实性特征中进行归纳、评价和提取，只有对法律规范有意义（即对法律关系的界定和利益纠葛的处理有意义）的特征才被拣选出来，而剩下的特征如何在所不问。简言之，著作权法保护的是“地图作品”而非“地图”，地图作品是对地图的法律裁剪，地图中不具有独创性的内容不能受到著作权法保护。

除了从反面以排除法来界定“地图作品”，我们也可以从正面，通过积极给出其法律内涵和构成要件的方式来定义“地图作品”。恰如前文所言，作品皆为符号选择，但同一符号在不同使用语境下会有不同的功能，作品仅关联符号的认知功能和审美功能，而不涉及符号的实用功能、技术功能，也不涉及符号的商誉指示功能或广告表彰功能。^[2]这就好比一张设计精美的菜谱，如果使用者看重的是其传达的内容信息或展现的形式美感，并通过复制、发行等方式将其传播出去，则它就是一幅作品；而如果使用者将其内容信息加以运用、实施和操作（即“按谱炒菜”），则它就是项技术方案；而如果此菜谱的形式外观足以起到区别不同服务来源（不同餐馆）的作用，经长期使用产生了显著性，则它已然就是个商标；而如果它还能发挥宣传、美化及表彰特定商品或服务的功能，则它就是条广告或外观设计。由此可见，符号的认知功能和审美功能看似抽象，不太好理解，但只要结合具体场景中使用者的行为（看其是否属于《著作权法》第十条所列举的某一作品利用方式），便不难判断被诉侵权人是否是在“作品”语境下利用涉案地图符号信息，是否应当由著作权法加以调整。

有观点指出，根据现行《著作权法实施条例》第二条之规定，智力成果必须同时满足“属于文学、艺术或科学领域内”“具有独创性”“能以某种有形形式复制”三个要件，才构成著作权法意义上的“作品”。管见认为，这其中最值得商榷的是“属于文学、艺术或科学领域内”要件。显然，智力成果“所属领域限定”直接移植于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第二条，但我们应当看到该国际条约的局限性——其诞生于1886年，当时的技术和产业完全不如今天这样发达丰富，故人们通常认为作品只存在于文学、艺术或科学领域，而不会存在于其他领域（如生产研发或商业营销领域）。另一方面，为了尽可能消除分歧达成妥协和共识，国际条约的制定者需要一套更加“文学化”的正当性说辞，故将作品的范围限定在“文学、艺术或科学领域内”成了最无争议的表达，而没有顾忌到（或不得不牺牲掉）这可能有意无意地缩窄了保护对象的类别。随着创作手法、科学技术和商业模式的快速革新，各行各业（诸如实用艺术品、服装设计、计算机软件、网络游戏等等）纷纷谋求以著作权法保护其智力成果，防止他人抄袭、剽窃，这一固有的“所属领域限定”就显得捉襟见肘，甚至可能扼杀创新、助长不公平竞争，进而演变为一个可有可无的“鸡肋式”要件。与其如此，不如将其内涵作些转化，即可以解读为：立法者的潜台词似乎是想说，著作权法只保护符号的审美功能和认知功能，而不保护符号的商誉指代功能、实用功能或广告功能，从而更加清晰地指明作品与商标、技术方案及外观设计等知识产权对象的区别。

另一方面，“能以某种有形形式复制”也只是揭示和强调作品是非物质实体的知识讯息或符号选择，虽然它必须依附于特定的物质实体之上，并以此为媒介进行传播、呈现和存储，但不可将“能够复制”误读为“已经固定”，进而将尚未长久固定于物质载体之上的作品曲解为不予保护的“非作品”。由此可见，不管是纸质版的普通地图还是数码版的地图软件，其保护的都不是那个包含了固定载体的制品，而是无论有没有固定下来的作品。^[3]

另一个值得探讨的问题是，由于地图的内容和功能比较特殊，其信息数据的准确性、客观性关涉重大社会利益，甚至军事机密，故我国《测绘法》及《地图管理条例》均规定地图的编制、测绘及出版需要经过相关部门的批准、审核及登记，这是否意味着事先未经批准或登记而绘制的地图产品不受著作权保护呢？管见认为，著作权属于私权，且《著作权法实施条例》第六条明确规定“著作权自作品创作完成之日起产生”，故事先未经批准或登记并不影响地图绘制者主张著作权保护，但可能需要承担一定的行政处罚，恰如2009年“362图”案二审法院所指出的：“第四版《道图》是否属于非法出版物，系测绘行政主管部门监管问题，与其作为具有独创性的作品而禁止他人抄袭二者并不排斥。即使第四版《道图》存在违反有关行政管理规定不能出版，长地万方公司仍然可以基于对第四版《道图》享有的著作权而制止他人侵权”。^[4]

最后，也是最关键的要件——具有独创性。根据学界通说，所谓“独创性”，又可细分为两个要件，即必须是由创作者独立完成，且达到最低程度的创造（作）性。而“独立完成”则是由原告举证证明涉案作品的创作时间、创作过程乃至创作手法等。当然，对于业已完成的创作行为，作者当时往往并不会想着即刻保留证据，或证明成本较高，故可以采取推定法则。最高人民法院2002年施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。但版权登记只经过行政管理机关的形式审查，并非享有权利的实质条件，一旦被告拿出相反证据予以推翻（如涉案作品与已公开的在先表达极其相似），主张权利一方仍需要提供充分证据加以证明，否则将承担败诉后果。

而何谓“最低程度的创作性”，则存在较大的分歧和争论。一种观点认为，只要涉案作品与既有表达相比，在外在形态上体现了最低程度的差别即可，创作性是有无问题，而非高低问题。另一种观点则认为，对不同作品类型的创作性高度要求是不一样的，不存在普适于所有作品类型的固定统一的独创性判断标准。管见认为，这两种观点都是值得商榷的。

首先，著作权法的确只关心创作性（或“独创性”）之“有/无”，而不论其程度高低，但这并不表示独创就是差别，评判是否具有独创性就仅仅只是在外形上进行视觉比对即可。如果认为最低程度的差别就构成独创，会得出“只要不是完全一模一样地抄袭他人作品就都应当受到保护”的荒谬结论。当然，也不是说差别越大越显著，就越满足独创性要求，地图就是最好的例证。众所周知，地图的主要功能和目的就是指示地理方位信息，因此，越是科学、准确地反映客观事实的地图，就越有价值。相反，如果地图添加或放大了越多绘制者的独特个性和主观想法，其与客观事实的差距便越大，越没有价值（乃不合格地图、劣质地图）。如果认为这类地图的独创性程度更高，法律要给予其更多保护和激励的话，那就完全背离了著作权法的制定初衷，也背离了基本的常识。由此可知，差异化程度并不与独创性高度成正比，其顶多只能算是评判有无独创性的一项不起决定性作用的考量因素而已。

其次，“标准”的本意就是明确划一、且在相当长的时段内普适于所有目标对象。因此，主张不同作品类型适用不同的独创性判断标准，这在逻辑上便是前后矛盾的，更谈不上法律文本上的支撑。不仅如此，独创性的判断是需要在每一个案件中结合具体情境与各项因素综合考量的，如果先验地认为某类作品（如电影）的独创性必然高于另一类作品（如地图），等于间接否定和抛弃了“个案评判”这一原理。

最后，评判独创性并不在于考察创作者的个性发挥（这不仅因为其过于抽象模糊，难堪“标准”之重任，更因为对此原告既无法举证，被告也无力反驳，最终只能由法官随意揣度），而在于对涉案智力成果稀缺性及市场价值的关注，并结合著作权法的立法目的加以权衡。仍然以地图为例，绝大多数地图都是具有一定的稀缺性和市场价值的，需要赋予绘制者对世性财产权及物质回报来激励创作。但也有极少数地图（如中央政府资助的国家基本比例尺全要素地形图）过于稀缺（即供应远远满足不了需求），同时又具有相当大的公益性（已经成为图式规范和行业标准），其投入成本与积极性不是通过许可使用费、损害赔偿金等市场收益来加以弥补和激励，而是依赖国家财政拨款及人力、物力和智力的统筹安排与重点扶持。这类地图不应受著作权保护并不是因为它毫无实际测绘者的个人取舍或主观发挥，而是因为它本身就不是市场驱动的产物。相反，如果在此之上设置私权，由某个民事主体来控制对其的利用与传播，则反而会阻碍其公益目的的实现，并大大增加社会的运行与管理成本。

在界定了“作品”意义上的地图之后，接下来的问题便是涉案地图作品的著作权由谁享有，原告是否为适格的权利主体？地图作品在权属上的特殊之处在于，地图的测绘和编制都必须事先经过行政审核、取得相应测绘资质后方可组织人员开展绘制，并对绘制成果负责。因此，地图（尤其是实测地图）绘制者往往是一些特定的单位组织或法人机构。根据现行《著作权法》第十六条第二款的规定，主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的地图属于特殊职务作品，除署名权归属实际作者外，其他著作权均由法人或者其他组织享有。

但地图并不都是实测地图，还包括按不同要求在室内对实测地图进行由图到图的转换而产生的编绘地图或专题地图。相比于实测地图，编绘地图不仅容许更多个性化的取舍与表达空间，其编绘者也可以是商业性机构或个人。在著作权法看来，编绘地图与实测地图实际上是演绎作品与原作的关系。而根据现行《著作权法》第十二条的规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

这里有一个争议，即未经许可对实测地图进行转换和改编，其产生的编绘地图能否享有著作权保护呢？答案恐怕是肯定的。《著作权法实施条例》第六条规定“著作权自作品创作完成之日起产生”，这也就意味着，作品一旦创作完成便自动获得著作权保护，不论其创作过程是否未经同意挪用、改编了他人作品。从另一个视角看，赋予这类“演绎作品”著作权不仅不会阻碍被侵权之原作的权利行使，还可能因其积极主张救济而使得原作著作权人也得到相应的补偿。

侵犯地图作品著作权的判断，适用《著作权法》及《侵权责任法》的一般规则和原理。但首先必须承认的是，由于作品边界的模糊性（作品既包含外在视觉化的符号能指，更包含内在抽象化的内涵所指），且被诉侵权人往往不是简单地原样照搬或机械复制，再加上作品的利用涉及交易成本及公共利益，往往需要经过一番纷繁复杂的成本收益分析，故著作权的侵权认定绝非易事。只有在不满足任何一种法定的“著作权例外”情形的前提条件下，才有必要以“接触可能+实质性相似”为标准或路径来进行实质审查和比对。

其次，与前述独创性概念中的“独立完成”要件一样，“接触可能”也是一种证明推定，即只要涉案作品是已经公开的，且基于生活常理和行业惯例能够推知被告有接触或获得涉案作品的可能性，即满足此要件（当然，被告也可以拿出相反证据予以推翻）。例如在“362图”案中，二审法院指出：“长地万方公司第四版《道图》出版发行后，作为同业竞争者，凯立德公司完全可以通过公开渠道获得长地万方公司第四版《道图》，因此推定凯立德公司接触了长地万方第四版《道图》”。^[5]

最后也是最难的问题，何谓“实质性相似”及如何判断“实质性相似”？首先应当澄清的是，诚如前文所言，作品既包含外在视觉化的符号能指，又包含内在抽象化的内涵所指，故实质性相似绝不仅仅限于外在形式上的视觉比对，更何况视觉比对是否相似，只会是一百人眼中有一百个哈姆雷特，毫无方法路径或客观标准可言。进一步讲，“实质性相似”性质上是法律问题或价值判断问题，而非单纯的事实查明及认定问题。因此，即便是涉案作品所属领域的技术专家或行业机构出具的鉴定意见，也只能作为“实质性相似”判断的参考观点而非起决定性作用的唯一依据，正如“362图”案二审法院所指出的：“凯立德公司等还上诉请求对第四版《道图》与《243图》中的相同、相似点进行鉴定。本院认为，比对地图作品中的相同、相似点，从而决定侵权事实是否存在，是人民法院审判权的范围”。^[6]

有研究者总结了司法实践中认定实质性相似的两种主流方法，即“抽象分层法”和“整体观感法”。^[7]所谓“抽象分层法”，又称“抽象-过滤-比较”三步法，即先将作品中不予保护的思想、事实或通用元素抽象出来并过滤掉，将剩下来受保护的部分与被诉侵权表达进行比对。而与之不同的是，“整体观感法”并不对作品进行抽象和过滤，而是以普通观察者对作品整体上的感受为视角来确定被诉侵权表达是否与涉案作品构成实质性相似。管见认为，“抽象分层法”实际上只是在处理侵权比对的前置问题——即明确原告主张保护的作品之内容与边界，而根本没有涉及被诉侵权表达是否与涉案作品构成实质性相似问题。而“整体观感法”虽然针对的是侵权比对问题，但却因其过于笼统模糊，难以作为判断标准或方法。

笔者认为，既然“实质性相似”属于价值取舍的法律问题，也就只能在个案审查中进行情境化的多因素综合考量，即不仅要关注比较对象外在形式上的相似程度，还要分析两者相对抽象的内涵所指（如结构、情节、主线等）的相似程度；不仅要考察使用者的主观意图及过错大小，更要权衡经改动后的被诉侵权表达对原告作品的市场替代性影响以及这种改动的投入成本。由于著作权法允许创作偶合，且地图的实用功能要求尽量准确、客观地反映地理方位的真实状态，故原告为了降低证明被告构成抄袭、剽窃的难度，往往会故意在自己绘制的地图中设置一些错漏信息，而一旦被告的地图中也存在完全相同的错漏信息，则很难称这纯属巧合。一言以蔽之，“实质性相似”的评判仍然需要秉持“后果主义考量+经济分析”的方法与思路，重点在于评估和预测个案中被告的挪用与再创作行为是否应当豁免（没有给原告造成实质性损害）或值得鼓励（使得社会总体福利增加）。

综上所述，在处理有关地图或电子地图的保护与救济的法律纠纷中，地图或电子地图在事实层面的特殊之处，并不会导致其难以适用著作权法的基本原理、价值取向、概念体系及一般规则，乃至于需要创设一套专门针对地图作品的全新制度。但从另一个角度讲，探讨电子地图的著作权保护问题，有助于反思和澄清诸多看似已经盖棺定论、毋庸置疑的命题，因为随着时间的推移，我们时常只是记住了“词”，却忘记了“义”，^[8]进而在一条背离立法初衷与观念常识的道路上渐行渐远。